引言
我国是一个水资源短缺、生态环境脆弱的发展中国家。
随着人口的增长、经济的发展，需水量逐年增加，严重缺水的黄淮海等地区水资源开发利用已达到极限；1998年，海河流域、黄河流域、淮河流域用水量分别为为多年平均水资源量的88％、68％、56％，而海河流域当年水资源的利用率则高达96％ ，已经远远超过国际上认可的合理利用率（40%）。
同时由于水污染现象日趋严重，降低了水资源的使用功能，严重的甚至丧失了使用价值，造成水资源的相对损失和浪费，又进一步加剧了水资源的相对稀缺程度。1998年，在全国水资源质量评价的约10万km河长中，受污染的河长占46.5％，其中海河流域高达62.3％。全国90％以上的城市水域受到不同程度的污染 。
在目前的水资源开发利用管理体制下，水资源使用成本近乎为零，水资源犹如“公共牧场”，很难避免无序开发和浪费。而当水资源已经成为一种稀缺资源时，其使用价值相对提高，就更加剧了资源的无序开发与过渡利用，而这种无序开发与过渡利用所造成的外部不经济也更加明显，如河道断流，生态退化，环境恶化，已对经济社会的可持续发展造成不可低估影响，有的地区甚至影响到经济社会的现期发展，经济的总体不合理性已很明显。
此外，虽然，部分地域或流域乃至全国总体上水资源尚未达到稀缺的程度，可以通过跨地区/域、跨流域调水加以解决局部的水资源短缺问题，但由于产权不确定、不明晰，加之调水成本较高，而“公共牧场”又无法收回建设成本更无谈获利，难以吸引私人投资，调水工程只能依靠上一级政府的公共财政加以建设。而且，即使建设了，不变革水资源管理体制，“公地悲剧”依然会重现。因此亟需确立与明晰水权等与水资源相关的产权，进一步加强水资源的法制治化管理。
这些因素在客观上决定了我国建立健全水权制度的必要性。
1．我国水权制度的发展背景
现行水资源管理体制以《水法》及1993年国务院发布的《取水许可制度实施办法》为主要法律法规框架，逐步严格和明确了水资源管理制度和方法。在此基础上，部分缺水流域又先后制定了本流域和地区的分水方案，如《黄河可供水量年度分配及干流水量调度方案》、《黄河水量调度管理办法》为实现黄河水资源总量控制提供了有力的依据；“《黑河水量分配方案》、《漳河水量分配方案》、《新疆维吾尔自治区塔里木流域水资源管理条例》等则分别确定了省际和地区间的分水配额。《取水许可申请审批程序规定》《取水许可监督管理办法》、《取水许可水质管理规定》等部门规章则对水资源管理做了进一步细化。此外，部分省、市、区地方人大分别制定了各自的《水资源管理条例》成为水资源法制化管理的具体补充。水资源的无序开发现象已基本得到了遏制，水资源统一管理也初见成效。
1.1过去水资源管理中存在的不足
（1）过分强调水行政管理权限
由于水资源管理主要依赖于行政部门，导致政府部门承担过多的管理职责，单一的行政管理不利于避免的政府失灵导致的资源配置不经济；同时，由于缺乏用水者的参与，也不利于防止水资源管理中的行政专横，保证公平性。
（2）取水许可管理机制不够健全
这主要体现在中央与地方在水资源所有权的关系上存在界限不清和职责不明的问题。虽然宪法规定资源属于国家所有，水法也明文规定：“国务院代表国家行使水资源所有权”，但在现实生活中问题很多。水资源总是与某个地域上相联系，实际管理又总是属于水资源所在地政府管理之下的。这种界限不清、职责不明又同时造成取水许可总量的难以控制。
（3）未能实现水质水量的统一管理
由于过去对水资源水质以及水环境容量的认识不足，加之部门利益分割，水质管理一直没有真正列入取水许可管理中，而如何控制排污总量，保障下游清洁水权更是缺乏必要的手段和措施。
（4）取水许可总量控制缺乏科学性
取水许可对于同一流域、地域内不同来水情况下以及对不同河段、干流与支流不同用水部门的水量分配缺乏细致的界定，使得取水许可总量控制流于形式，即使在指定了分水方案的黄河流域、黑河流域，分水方案的可操作性也不强 ，影响了水资源的权属管理。加之，目前流域机构和省（区）以及省与省内地区等各级取水许可管理层次之间，在取水许可管理中的关系也尚未理顺，取水许可总量控制难以有效实施。
（5）取水许可缺乏监督管理的必要手段
一方面取水许可缺乏透明度监督，特别是缺乏登记公示以及授权的透明度监督；另一方面，目前的水资源监测断面只能满足省界断面要求，尚不能满足各层次内用水户间的监测要求，这也是缺乏取水许可缺乏监督的主要原因之一。
（6）取水许可流转机制过于严格
目前的水管理体制中，对于取水许可流转是严格限制的。尽管这样规制有利于保障宏观配置的延续性，但由于完全屏蔽了市场在资源配置中的作用，不利于水资源在微观层次的优化配置。
1．2近年中国水权制度发展中的几个典型案例
案例一海河流域漳河上游水事纠纷
漳河上游流经晋、冀、豫三省交界地区，涉及山西省平顺县、河南省林州市、安阳县和河北省涉县、磁县。上游是山西，下游河北、河南两省以河为界。沿河直接从漳河引水的有著名的河南省红旗渠、跃进渠，河北省大跃峰渠、小跃峰渠等灌区。河道虽不长，但两侧崇山峻岭，悬崖峭壁，耕地很少，群众只能依赖人均只有几分地的河滩地，生活贫困。随着经济社会的飞速发展和流域内生态环境的不断恶化，自20世纪50年代以来，两岸群众就因争水和争滩地等问题发生纠纷。20世纪80年代后，沿河邻省边界地区因无序开发而引起的水事纠纷愈加频繁，规模也越来越大，先后发生爆炸、械斗、破坏水利工程等多起恶性事件。漳河两岸村民在河水少时，常擅自在河中筑坝，把有限的水引向自己一方，不顾上下游、左右岸的利益；沿河地区竞相修建引水工程，竞相上延引水口，漳河灌溉季节河道基流往往不足10m3/s，而两岸引水工程的总引水能力却超过100m3/s。沿河两岸为争夺水资源经常发生水事纠纷，影响了当地社会稳定和经济发展。
1989年6月3日，国务院批转了水利部的《漳河水量分配方案》。1992年水利部又协调河南、河北两省签订了《关于解决漳河水事纠纷的协议书》，还专门设立了漳河上游管理局，负责三省边界地区108公里河段的统一管理。
近年来，由于过度的开发和生态环境的不断恶化，漳河天然来水量在逐年减少。针对漳河沿岸争水、争地的矛盾特点，漳河上游局在抓好和河道的统一规划治理，解决争地问题的同时，狠抓了水资源的合理分配。按照水利部批准的规划，建设了分水工程，落实《漳河水量分配方案》。去冬今春灌溉季节，河道最小流量仅为2．7立方米每秒，几乎断流，几十万亩水稻不能插秧，玉米不能点种，两岸群众争水矛盾突出。漳河上游局经过协调，下游付出75万元，把上游的五座大、中型水库调水3000万立方米给河南省红旗渠、跃进渠两个灌区及两省沿河村庄。通过增量供水缓解了灌溉高峰期漳河两岸的用水矛盾，38万亩良田得以灌溉，亩均增产100公斤玉米，也促进了上下游、左右岸睦邻友好。
分析:本案例中的水资源管理通过法规性文件明确了水量分配，基本明确界定了水权中水量等关键要素，增强了水权的可预测性，有利于水权拥有者依法维护水权、管理者依法管理水权。同时,水资源全流域的统一管理，有利于水资源优化配置的宏观调控以及基于增量的优化配置，强有力的行政统一协调，也对解决特枯水期供水协调调度有明显效果。
案例二、浙江义乌东阳供水合同
东阳和义乌两市毗邻，同在钱塘江重要支流金华江上游。改革开放前，两市经济发展在浙江省处于下游水平。改革开放后，两市商品经济发展较早，形成很有特色的区域经济，经济水平在全省已处于领先地位。
义乌市水资源相对紧缺。人均水资源1132m3。特别是，80年代以来义乌市新老市区人口从3万多猛增至35万常住人口，并进一步向超过50万人口的大城市发展。市区现有供水能力9万吨/日，城市水源主要来自60km外前二年建成的八都水库，只能基本满足老城区的用水，水源不足成为义乌市经济社会发展的瓶颈。根据城区用水需求预测，义乌市必须在２～３年内新增水源，为此提出了种种预案，经过近期方案和远期方案的科学论证和技术经济比较，义乌市作出了出让２亿元水利建设资金，受让东阳市横锦水库5000万m3供水权的决策。
东阳市的水资源相对较为丰富，人均水资源2126m3。水资源开发成效较大，拥有横锦和南江两座大型水库。其中，横锦水库位于金华江支流东阳江上，总库容2.8亿m3，设计正常库容1.732亿m3。水库枢纽工程建成于1964年，但溢洪道进口控制设施一直未安装，只能蓄水1.427亿m3，达不到设计正常蓄水位。横锦水库灌区，1998年列入国家农业综合开发水利骨干工程。通过项目实施，水库可以新增城镇供水能力5300万m3，干渠水利用系数提高到0.9，渠系水利用系数提高到0.65，在扩大、改善了灌溉面积的基础上节约灌溉用水2981万m3。东阳市经过后续战略水源保证的科学论证和技术经济比较，作出了转让5000万m3水权的历史抉择 。优质水权从农业灌溉向城市供水转移。
2000年11月24日，义乌市和东阳市签订有偿转让横锦水库部分用水权的协议，被称作我国水权制度改革实践的先例。协议主要内容：一是义乌市一次性出资2亿元购买东阳市横锦水库每年的4999.9万m3水的使用权，水质达到国家现行一类饮用水标准；二是转让用水权后水库原所有权不变，水库运行管理、工程维护仍由东阳市负责，义乌市按当年实际供水量支付0.1元/m3综合管理费（包括水资源费）。三是从横锦水库到义乌市引水管道工程由义乌市负责规划设计和投资建设，其中东阳市境内段引水工程的有关政策处理和管道工程施工由东阳市负责，费用由义乌市承担。义乌市购买用水权的2亿资金，根据引水工程进程分期付清 。
通过用水权有偿转让，把东阳市横锦水库的5000万m3节余水量用以满足义乌市城市发展需要，同时东阳市横锦水库水利枢纽基础设施也开始为义乌市服务；义乌市的２亿元水利建设资金划归东阳市所有，用于水利建设特别是后续战略水源开发。
分析:东阳节水余量供应义乌市已经具备了部分水权转让的特点，特别是增量调节和余量转让的观念，在不影响现有用水者利益的前提下，解决了新增水资源需求并改善了旧有用水者的用水条件，资源配置的经济社会效益明显。但是,尽管义乌-东阳供水合同被称作我国第一例水权交易，但无论买方还是卖方都缺少增量供水的取水许可，永久性转让期限也缺乏法律支撑，都是交易的隐患。而且纠其实质只能称作供水债权合同（因取水许可并未转让，即使界定水权转让也缺乏最基本的要件）。
案例三、南水北调工程水量分配及管理
我国的水资源现状，特别是北方黄淮海地区的水资源严重短缺，南水北调工程规划分东中西三条线路跨流域调水，从水量丰富的长江调水补充黄、淮、海平原及西北地区，将长江、黄河、淮河、海河、西北内陆河五大流域水资源进行统一规划配置，是解决我国北方地区水危机的根本措施。
从南水北调的实践来看，首先需要协调水源地和受水区之间的关系，确定对水源地的补偿；协调受水区地区间的利益避免用水权责的不明晰导致的“给水多要，水多浪费”的现象，合理确定缺水地区缺水量和需水量。其次，由于调水利益的划分与建设期的权责以及供水期管理的责权利相关联，需要通过合理控制水量分配以及分配条件，合理界定建设期中央和地方的责、权，正确划分建设期与管理期的事权，明晰供水管理公司与供水沿线各用水户的责权利。再次，南水北调工程的建设，借助城市供水能力增加的契机，有必要研究合理配置当地水和外调水，做到优质、优用、优价，促进水资源的节约与保护，提高用水效率，并逐步探索将过去侵占农业的、相对便宜的用水还给农民，进而解放挤占的生态环境用水，从而切实保障水资源的可持续利用和经济社会的可持续发展。正是基于以上原因，南水北调的论证中就明确提出要引入水权理论，研究用水权的确定以及投资分摊等一系列问题。
分析:应用水权理论分析南水北调的水量分配和管理体制是现实需求也是制度创新，但从目前我国法律框架和水管理体制看，缺乏必要的法律依据，需要通过加快水权制度建设步伐使其更具现实意义 。
案例四、江苏盛泽浙江嘉兴水事纠纷
江苏省苏州市盛泽镇与浙江省嘉兴市秀州区为邻，麻溪港为两地界河，河宽40～80米。盛泽镇地处上游，自20世纪90年代以来，盛泽印染业快速发展，2000年其工农业总产值达到58．6亿元。由于没有完备的处理设施和充足的处理能力，印染业所产生的污水进入河网后给下游带来致命的灾难。多年来，地处麻溪港下游的嘉兴市秀州区王江泾镇、西堰镇居民水产养殖业不仅遭到严重损失，生活用水质量也在不断下降。早在1993年，这儿就曾发生过由于上游污水造成大量死鱼事件，十余年来，当地群众虽然通过多种途径呼吁，但水污染没有得到根本治理。据太湖流域管理局太湖监测管理处近年来对江浙边界水质监测结果表明，麻溪港上游的水质常年为Ⅳ类～劣Ⅴ类。
两省这一边界水污染纠纷由来已久，2000年5月，国家环保总局曾就此问题专门召开了协调会。协调纪要明确要求江苏方到2003年底出境水应达到规定要求。苏州市应按照要求向嘉兴市支付100万元补偿费。然而，治理水污染并非一朝一夕之功，此次协调依然没能阻止群众不得以而采取的过激行为。2001年11月22日凌晨，嘉兴市秀州区王江泾镇、西堰镇群众运用了船只和机械，开始沉船筑坝，封堵了边界河道麻溪港。不难看出，这场水污染纠纷的实质是清洁水权与排污权之争。
11月22日下午，水利部、国家环保总局联合协调江苏、浙江两省形成《协调意见》，明确要求江苏方立即责令盛泽镇所有超标排污企业停产治理，并依法予以处罚，同时立即查封排污暗管。浙江方则立即组织拆坝，恢复河道原貌。可是，水污染治理需要一个过程，加上还没有得到相应赔偿，浙江方群众害怕拆坝后污水再来，直至12月14日坝体才基本拆除，河道恢复了通航。协调会议之后，苏州市则立即成立吴江盛泽地区水环境综合整治领导小组，盛泽镇对主要印染企业采取了轮产、限产措施，对超标排放企业实行临时停产，并抓紧制订水污染治理的长效措施，7个污水处理厂保持正常运行。水污染纠纷终于基本得以解决。
分析:江苏盛泽浙江嘉兴水污染纠纷中，目前的解决方案以行政协调为主，急需引入水权制度中关于水质控制的要求，明晰上游排污权和下游清洁水权的界定，以及相应的民事调解及诉讼程序及法律依据。
几点启示:
从我国建立和完善水权制度的水资源管理实践看，有以下几个方面值得重视：
A）水权制度的法律定位及健全完善
从我国目前的实践看，水权在现行法律并未明确，因此也就无从谈起水权管理和水权交易。水权如何界定，水权与水资源所有权的关系如何，都是需要明确的。
B）水权的主体资格及权益需要明确
水权的主体也就是谁可以拥有水权。目前，我国水管理体制中水资源取水许可是行政授权的。表面上看申请者拥有水资源使用权，但由于管理者权限不清，行政监控权过大且缺乏相应的行政监督，申请者的权益不确定性很大。
C）水权的客体必须予以明确
水权的客体与商品水以及通常意义上的水资源极易混淆，必须予以明确，从而有利于明晰界定水权，避免不必要的误区。
D）水资源统一管理与公众参与
引入水权制度的主要目的之一就是要充分利用水权拥有者的参与以及法律制度的透明性来弥补单一行政管理的不足，因此通过水权管理的组织、程序、监督，处理好民事协调、行政管理、法律裁决的协调与制衡关系。
E）水权转让问题
目前实践中对水权转让及交易的期望很高。但是，水权在我国法律上还尚未确立和界定，现实中“水权”的不确定性就更大了，权利不明晰是水权交易不可逾越的障碍。
2.中国未来水权制度理论分析
2.1水权的基本概念
水权是在法律约束下形成的、受一定条件限制的、对国家所有的水资源的用益物权。是一项建立在水资源国家或公众所有的基础上的他物权，是一种长期独占水资源使用权的权利。水权同时也是一项财产权，具有财产权的一般特性 。
用益物权在我国现行法律中还没有规定，但是已经纳入我国正在制定的《物权法》中，取水权被列为用益物权。
水权的限制条件通常有用水目的、水量、流量、取水时间地点、取水相关建筑物、水质以及取水优先级别等等。水权的分类方式有多种，如：依据其创立起源可划分为历史惯例水权和现代正式水权等；依据用水目的可划分为工业、农业、生活、城市、生态、渔业水权等；按取水保证率可划分为稳定水权、湿润年份水权以及暂时性湿润水权等。
新水权的获得，一般应尊重流域内现有水权。通常，新水权在获得水权管理者许可前，需获得现有水权拥有者的同意。水权管理普遍采用以流域为基础的分级统一管理形式，各级水权管理者的水权许可，不得超出自身所拥有的水权范围和总量，且不应侵害原有水权。
水权制度的基础是水权的明晰和确立，包括水资源分配的登记和公示、水权的优先权确定以及基于民事、行政法律的水权裁决等内容。
2.2水权的特性
水权是具有公权性质的私权
关于水权究为私权抑或公权，存在争论。一般物权是物权人自己利益上的权利，原则上可被自由处分，为继承的标的，可被强制执行，故称之为私权。针对水权而言，一方面，水对权利人来说是一种财产，水权由此呈现出私权性；另一方面，水资源又是一种公共资源，因为水资源上附着了一些代表公众利益的生态环境功能和社会公共价值。因此，水权的绝对性有所弱化，需要体现社会价值与经济价值的平衡，实现社会整体利益的最大化。例如，基于水资源为国家所有，政府需要在社会公共利益的范围内规范水权的利用，对水权的取得、行使、转让等诸多方面课以种种公法上的义务，法律对水权设置不少监督、管理的规定。必要时，为了社会公共利益用水还应可以在不考虑原有水权人是否同意的情况下，直接征用旧水权或设立高优先级别的新水权（美国西部的多数州在水权上仍保持的警察权利益（policepowerinterest） 即是出于同样考虑）。因此，我国建立健全水权制度中，将水权视为具有公权性质的私权，较为合理。
水权的稳定性需求
由于将水权视为具有公权性质的私权，水权就成为受公权干涉较多的私权，但是，水权制度的建立本意是为了建立一种稳定而明晰的水权，有利于保障用水者的权益。因此，通过行政干涉保障公共利益与坚持水权的稳定性保障水权制度的有效性就成为一个决策权衡。
本来，将具有物权之实的权利确立为物权，赋予其物权的效力，比仅认其为债权更有利于权利人。据此推论，用水人基于具有物权效力的水权而非依靠债权用水，受法律保护的力度更强。但若行政干涉过多而导致水权的不确定性过大，则用水者就会选择水合同债权作为其用水的依据，因为对于合同用水权利的保护，国家不仅设有民法保护方法，更提供了除此而外的社会政策、社会制度、管理部门及相应的救济方法等。
因此，限制公权（主要是行政权）对水权的过分干涉，防止和制衡行政专横，维护水权的稳定性也是水权制度的基本要求。
2.3水权的主体分析
水权主体，原则上应为企业法人、事业单位和社团法人以及自然人，政府机关一般不应成为水权的主体。
政府与水权主体
政府作为公共管理者，参与水权的界定和规制，统一协调管理水权，扮演着水权管理者的角色。因此，在水权制度中，中央政府以外的各级政府一般不应成为水权的主体。否则，政府既是运动员（水权的拥有者），又是裁判员（水权管理者）将不利于保障水权制度的公平性。
在水权管理实践中，各级政府间常常需就水量分配等水权管理问题进行协商有时甚至由上级政府主持协调签订相关分水文件（如《黄河可供水量分配方案》等），其实质是地方政府间统一管理水资源前提下的水权管理权限划分。政府所扮演的角色是公共事务管理者，政府对水权的管理是基于公共利益而施行的行政管理，其法源为有关水权制度的国家法律法规和地方法规。
环境及生态等水权虽然涉及公众利益，其主体也不应是政府。处理的方式通常可采用以下两类：一是将公众视为该水权的主体，由相应的政府代行监管权；二是由公众授权成立相应公共机构（多为非政府组织以及事业或社团法人）作为水权主体。从而避免出现政府既管水又用水的局面。
农户个体与农业水权主体
农业是用水大户，也是经济弱势行业，其水权主体有其特殊性。
国际上,农业水权的主体，通常以农场主（自然人）为主，并辅以用水者协会（社团法人）和供水公司等多种形式，这一特点与其土地私人所有且规模较大极其相关。
从我国农村目前的土地管理体制来看，土地归集体所有，农民个体承包，农户个体所拥有的灌溉土地面积很小，倘若将农业水权全部赋予农户，将不利于水资源在农田水利建设中的规模开发与利用，从而处于规模不经济的状态；同时，也将进一步增加水权界定等的管理成本。
因此，我国农业水权主体不应象土地承包者一样过于分散和具体。在水权建设过程中应主要通过建立用水者协会以及利用现有灌区管理局加以改造成为事业单位及社团法人并赋予相应水权，用水者协会与灌区管理局作为灌溉供水服务机构和特许经营者向农户供水。针对个别地区的特殊情况，只要有利于水资源管理，必要时，拥有大面积灌溉农田的农户个体（自然人）也可成为农业水权主体。
若将农业水权赋予农户用水者协会或灌区管理局等法人。如何保障个体农户的用水权益便成为主要矛盾。因此，必须相应地建立一整套控制手段。例如：针对农户用水者协会，可以通过用水者协会的民主建设，使协会真正成为农户自己的组织，农户通过参与民主管理以及相应机构设立选举等手段，维护自己的权益，使协会切实成为农户的服务机构。又如：针对灌区管理机构等农业供水经营者，则一方面可通过特许经营的限制条件与水权挂钩加以控制；另一方面可通过农业供水合同化管理加以控制；其次，也可适当引入农户个体参与管理监督。
2.4水权的优先权
优先权是水权的关键要素，在水权制度中处于非常重要的地位。剖析水权制度中的优先权，会发现它有两个功能：一是决定水权是否产生，是水权的产生依据，在某些情况下（如依河岸权原则）甚至是排他地确定水权的取得；二是确定数个水权之间的先后顺序，决定水权的优先位序，协调水权人之间的利益冲突。
从国际上的水权制度看，水权的优先权设置主要以先占优先权原则和河岸权原则为主，间或认可部分惯例水权。而具体实施何种水权原则，则与相应的实际情况紧密相关，例如：水量较为充足的欧洲、美国东部多实行河岸权原则；而水资源相对短缺的美国西部地区则多以占有权优先原则为主，并辅以河岸权原则和惯例水权原则；日本也同时认可上游优先权和“时先权先”两种水权原则。水权原则的选择取决于实际水资源管理历史、目的以及水资源状况，具体运用需因地制宜、实事求是，以利于实现水资源的合理有效利用。
中国应以先占优先权原则为主，兼顾水源地权利原则
先占优先权原则实质体现着对水资源利用与分配历史的尊重，从先占优先权原则的功能与产生发展史也可发现，先占优先权原则较河岸权原则更妥当地兼顾了各方面的利益与需要。实际上，我国自古用水制度中就有“先占用优先”的旧制。结合我国目前实施的取水许可制度，根据取水许可签发以及申请时间的先后也可以确定各个水权的优先位序。
兼顾水源地的权利实际相当于对河岸权原则的变通采用。不可否认，水资源有着其独特的自然属性。地表水和地下水均源于降雨，产于一定的地域，随着产水地区土地利用的改变，地表和地下水的总量会明显变化。因此，产水区作为最初的水源地，因当也不可避免地对水资源的利用有便利条件。同样对于毗邻地表水和地下水的土地也有一定的相对较弱的便利与优先。但是从总体上看，水源地权利相对于先占有优先原则，是第二性的。它只是占有的时间顺位相同/近情况下所考虑兼顾的原则。
所以在我国水权制度建立过程中，初始水权的界定宜采用先占用优先权为基础原则。当然，基于初始水权界定的复杂性，确立水权的优先位序时，兼顾考虑引用河岸权原则，以及堤坝用益权人优先原则等，更有利于初始水权的界定。而在水权制度确立后，新授与的水权，则应该严格遵循先占用优先权原则，以利于水权的明晰和稳定。
2.5水权的转让
近年来，在我国部分水资源相对短缺的地区，随着经济的发展，也已经出现了一些类似于水权转让的水交易形式，如“东阳－义乌的水交易”，并在一些方面已突破我国目前法制化程度较低的水管理体制，这也成为推动中国水权制度发展的一种动力。
水权转让及交易的范围构想
水权转让及交易目标应该定位于水权公共管理的补充手段，主要服务于水权再分配，部分新增水权的分配以及局部水权的微调，从而有利于实现水资源的进一步优化配置。
从水权所对应水资源来源划分，我们可以水权将分为现有水权（即：基于水资源特点及相应工程状况，建立在现有已开发水资源上的水权，是一种存量概念）、剩余水权（即：通过开发剩余水资源量而可以授予的水权，是一种余量概念）和外调水水权（即：通过新建调水工程而可以新增的水权，是一种外生增量）。
通常概念上，现有水权与宏观经济配置紧密相连，如粮食安全、城市化进程、工业布局等等，宏观经济的配置变化往往又是渐进而缓慢的，因此，对现有水权转让和交易的限制应该严格，以免破坏整体经济布局的稳定和发展。但是，对于通过节约保护而基于存量水权形成的水资源所对应的水权，是一种是满足现有经济布局需求后节余增量概念，而且这类水权已经属于特定的水权人，权属较为明晰，公共性相对较弱，通过适当规制，完全有条件实行市场化转让和交易。
剩余水权权属待定，且与现有水权密切相关，同样涉及生存、发展等社会公平问题，公共性强。市场经济可以解决资源配置的经济有效性，但无法解决公平分配问题。因此，余量水权确定要充分、公平地考虑用水者的利益，要按公共权益分配的机制来安排，即以公共管理配置为主民主协商为辅，并适当引入市场机制下的水权交易作为有益补充。
对于外调水水权，由于外调水成本高，收益慢，为了保障投资者的利益，从而吸引投资者进入供水开发这一公共领域，外调水水权应当和投资结合起来，可以采取水权交易的方式进行，但需对用水目的、用途等水权条件明确界定。
此外，排污水权是水权的一个特殊类型（在这里仅指排污入水的权利，包括污水排放以及污染物倾倒引起水资源污染等所涉及的权利），则有可能成为水权交易中最活跃和具发展潜力的的一个试验特区。我国国内继上海闵行区实施工业污水排放交易后，浙江省嘉兴市也推出水污染物排放总量控制和排污权交易暂行办法。
水权交易规制的具体建议
由于水权转让涉及各种利益，为了协调和处理水权转让各方的关系、利益和矛盾，促进水资源的优化配置，综合实现水资源的经济效益、社会效益和生态环境效益，必须因时因地制宜地贯彻优化原则。
首先，应建立健全水资源监测与评估的标准、方法和机构，加强对用水的监督管理，明晰和量化界定水权，这也是水权成为可交易品的基础；
其次，规范水权登记制度，细化并严格界定水权的界限，强化水权的特定性；制定并实施有关法律、政策，通过水资源费、收税、定价等措施，引导和刺激用水优化，促进水资源优化配置。
第三，明确可转让水权的范围限定，设立需保护水权的分级监控目录，保障农业水权等弱势水权的相对稳定；
第四，还需规定交易规则和交易机构和交易方式，规定各类水权的交易额度，和交易程序；
第五，制定有关政府监管水权交易的法律或法规，明确规定政府监管的范畴和程序，同时还需设立必要的行政救济手段。
2.6初始水权的界定
目前我国大陆的水资源管理正处在从取水许可制度向水权制度过渡的阶段。取水许可以行政管理为主，并没有明确的水权界定。因此，初始水权的界定成为未来水权制度的基础和先决条件，必须在建立水权制度的初期加以解决。应对历史和现状用水明确界定，授予相应的水权，从而纳入未来水权管理体系。
初始水权的界定应尊重用水历史。主要是两层含义，首先是要尊重水权许可制度的成果，初始水权界定不是另起炉灶，而是坚持以现有水权许可为主要依据。避免给现有用水者造成不必要的混乱、恐慌和新的纠纷。其次，初始水权的界定还要尊重历史上用水许可涵盖的习惯用水，如《水法》规定的“家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水”，又如沿河未纳入灌区管理的河滩地等小块农田的灌溉用水等，这实际上也是对用水和固有权利的保障。初始水权的界定要面对众多历史和背景复杂的历史和现有水权，界定本身就很复杂，因此，在初始水权界定时，应可能避免产生诸多不必要的纠纷，降低界定的设计及管理成本，也有利于保护大多数用水户的合法权益。在尊重历史的前提原则下，初始水权界定可以在局部范围内对现有使用不太合理且利益各方对调整意见较为统一的用水，通过初始水权拍卖等手段加以适当调整。
优先权的设定
初始水权优先权的确定应坚持尊重历史、维持现状、局部微调的原则，以先占用优先权为主，兼顾河岸权，适当考量用水目的（如：生态环境用水等），加以确定。
在初始水权优先权设定的表达上，区分水资源的紧缺程度，选定适当的表达，对于水资源丰富且尚不会发生用水矛盾的流域，完全可以采用以取水许可授予时间为主，设立先占优先权。而对于水资源相对紧缺，枯水期即会发生用水冲突的流域，特别是针对个别用水的总取水量超过实际可更新的水资源总量的区域，不妨借鉴日本关于稳定水权、湿润水权、暂时性水权以及暂时性湿润水权的划分，通过不同的取水保证率条件，明确界定优先级别，对已存在的过度用水通过降低保证率加以限制，比完全消减其用水更利于化解矛盾维持现状。
初始水权的量的界定
初始水权量的界定，必须明确取水许可指标、实际用水量之间的关系。取水许可指标是一个平均量的概念，而实际用水量是一个波动的概念，正常情况下，实际用水量的多年平均值应小于且接近取水许可量。这时，初始水权的水量应以取水许可的总量为依据（实际用水量的多年平均值大于取水许可量时也应如此）。由于我国取水许可管理对总量控制不够严格，个别实际用水量明显小于于取水许可量。这时，本着适度紧缩用水和坚持合理用水的原则，可以根据实际用水量确定初始水权。此外，针对取水许可制度允许的无需取水许可的少量用水，初始水权的界定也应以实际用水量为依据。
初始水权的质的界定
初始水权的质的界定，是实现水资源水量水质统一管理的标志，也是明晰水权所必不可少的一项内容。不同水质的水，其使用价值不同，水权的质量与其财产价值密切相关，必须加以明确界定。
3. 水权管理的构想
3.1水权制度的法律定位分析
水权制度·水资源法规·资源环境法
资源环境法的法律定位
3. 2水权制度立法架构建议
3.3管理组织结构
水资源管理组织的结构，通常有一元体制和多元体制。从我国法律制度和水资源管理历史分析，特别是基于我国目前水资源相对短缺的现状和近年来我国水资源法制化管理的实践经验，我国采取一元管理体制，统一管理水资源更为合理有效。
关于一元化管理的具体组织结构，目前争论较多的主要有三类，一类是以现存水行政机构为主；另一类则认为应改革现有水资源行政管理体制，扩大流域机构权力，将其升格为国务院派出机构，以流域机构直接进行水权管理；第三类是建议建立新的全国性的水资源管理委员会和流域及地方水资源委员会统一管理水资源。
第三类建议的提出，主要是认为水行政主管机构的行政权力不足。从理论上分析，由于我国实行水资源国家所有，国务院代表国家管理，各级水行政主管机构实际上是各级政府的组成部门，而水权则是一种建立在水资源国家所有基础上的用益权。因此，对水权统一管理中行政权力不足的担心实际上源于我国目前政事企权责的混乱以及部门之间、中央与地方的权力划分，这不是水权制度本身的问题，而是整个国家管理体制改革内容，也是今后要努力解决的。至于成立国家和流域水资源管理委员会，从法律实质上看并未加强管理的权利，反而由于水资源管理委员会是一个临时型的机构，可能会缺乏管理的一贯性，其次，由于管理委员会实行委员制，委员会与国务院以及各级委员会之间的关系更难以界定，而且还可能与水资源所有权为国家所有，国务院代表国家行使的法律规定冲突。
第二类建议中关于扩大流域机构职权建议，使流域机构直接成为国务院的派出机构，可以减少水资源管理层次。但是增加了国务院进行水资源协调管理的直接工作量。此外，从我国政府管理体制的发展历史看，我国法制建设的目的之一就是解决权法之争（通俗言之即权大还是法大）作为国务院水管理派出机构的流域机构，其职权不可能超越省（市、区）人民政府，在水资源管理实践中，其主要权利还是来自于法律法规授权，相对于现行体制中流域机构的法律地位不会有质的改观，特别是对于省（市、区）际的水资源管理权限划分，其权力来源更是如此。因此，这一类构想建议是否适合我国水权制度的实际管理架构，值得商榷。
第一类构想坚持以我国水行政主管机构体系为基本主线，与目前的水管理机构设置有较好的衔接，体现了水管理的延续性，更适合于水权制度改革初期，依法界定清楚水行政主管机构的权力与责任。但同时也要注意，由于实行水权的统一管理，还需要努力克服集权管理可能带来经济效率低下等弊端，在管理中注重行政权力分权管理，并注重引入用水户等的参与，努力构建多中心的管理机制。此外，管理的分级也不应过于分散，以免造成管理成本的激增。
具体的组织结构构想如图3.2-1所示：
3.4水权管理中需注意的几个问题
3.4.1水权许可程序的公正性
程序的公正可以排除水权许可中的不当偏向，而公正程序的本身就意味着它具有一套能够保障水权许可公正的措施和手段。首先，公正的程序使结果公正；其次，程序公正是对水权许可相关权利人的充分尊重。
水权许可程序公正的基础是程序的透明度，也就是水权许可程序要透明，程序要确保水权许可利害关系人的参与并能充分地陈述自己的主张，相互尊重，平等对话，水权许可必须要保障合理的可预测性。
强调水权许可的公正性，并不排斥水权的经济性。程序的公正性是经济性的基础，失去了公正性，水权许可本身就失去了存在的价值。因此公正性是程序的第一价值，水权的经济性依附于程序的公正性。在保障公正性的前提下，追求时间消耗和物质消耗最低的经济性指标才更有意义。
3.4.2水权的征用
水权的征用是指发生在应急情况下或水资源已不能满足新水权授予需求的情况下，为了公众利益而由水权管理机构代表政府直接剥夺固有水权而移作他用的行为。
A、强化征用的法律程序。水权征用是对故有水权的剥夺，在一定程度上增加了水权的不可预测性。因此，强化依法征用，实际上是对征用的一种规范，以保障水权被征用的透明度，并在一定程度上保证征用制度的可预测性，从而保障水权的可预测性。
B、严格限制水权征用。由于水权的征用是对现有水权人的行政侵害，因此，必须加以严格限制，特别是对于征用权利启用的阀值（如对应急情况、公共利益、剥夺固有水权的条件等）的限定要严格而慎密，否则，水权征用制度不但不利于公共利益，还会破坏水权的稳定性和确定性，并从根本上动摇水权制度。
C、加强补偿与法律救济制度
由于水权的征用是对现有水权人的行政剥夺，事实上侵害了被征用水权的水权人的合法权益，所有者应当得到补偿。然而，在我国现行法律中，相对于行政侵害只规定有国家赔偿，对于国家补偿并没有明文规定，更多的是以政策形式存在，不确定性很大。水权征用是水权权管理机构依法而为的合法行为，而对于行政机关的行政行为来讲，国家赔偿只有在违法情形下才进行。这样，在水权制度建立过程中，相应于水权征用制度有必要将相应国家补偿法制化。以确保被征用者的利益得到可预期的确定的补偿。
在水权征用中，被征用者处在行政相对者的地位，属弱势对象，无法与强大的行政权力相抗衡，因此，为了保障其合法权益，就必须针对水权征用设定切实的行政救济方式，如应当允许和保障被征用者就水权征用向法院提出行政诉讼，以维护其自身的合法权益。
小结
水权制度与水资源配置
水权制度是水资源的法制化管理制度。水权制度本身并不一定意味着水资源的合理配置。只有合理的水权制度才能有益于水资源的合理配置。
水资源的合理配置有法制、经济、科技等多种手段，水权制度属法制保障手段，也是水资源合理配置的首要保障。也只有在法制化的水权管理下，才有可能提供稳定的、可预期的水资源合理配置，从而使经济调节手段更加现实有效。
水权制度的建立应以水资源的合理配置为理论基础，服务于水资源的合理配置。合理的水权制度也可以在一定程度上促进水资源的优化配置，保障实现更高层次的水资源优化配置目标。
中国水权制度发展进程展望
综上所述，我国水权制度的建立将是一个长期的、循序渐进的、从理论到实践的过程，水权制度的建立需要逐步实施。水权制度的建立应先通过分水协议、断面水质控制协议等总量和质量控制体系建立水权管理权限和用水权限概念，同时逐步形成旱期用水调度方案和相应的协商体制；之后，在取水许可档案的规范化、取水许可的公开化的基础上，重视和尊重原有用水者，逐步建立取水优先权体系；在此基础上，通过立法等手段形成水权管理的法制化体系；只有在水权管理法制化的基础上，水权转让的尝试和水权市场的探索才可能成为一种现实。而在这一过程中，适时实施初始水权界定和水权管理的进一步规范化是重中之重。
其次，水权制度的建立应尊重历史。水权制度的建立决不是水资源的重新分配，而是对现有水资源管理的规范化、法制化。多年来，我国取水许可制度经过不断完善已形成一套较为行之有效的管理体系，在取水许可管理、水量分配、水资源总量和水质控制、重大项目水资源论证制度等方面已逐步向水权制度靠拢，是建立水权制度的基础。与水权管理制度相比，取水许可制度也存在不少可取之处值得继承和发扬，如地表水、地下水取水许可的统一管理、强有力的行政协调能力等。
此外，水权制度的建立过程中还需注意因地制宜，以适应我国水资源的特点，随着时间的推移和具体区域的不同，采取不同策略和步骤。如：海河流域、黄河流域、辽河流域应注重初始水权的界定，以水资源的节约与保护以及资源的增量优化配置为核心，并适当考虑生态恢复；淮河流域、太湖流域的重点则在与水资源的保护和水污染的防治密切相关的污水排放权管理和清洁水权的界定上；而长江流域、珠江流域则应加强水权登记和管理，注重水资源保护。
最后，法制意识与经济意识的全民普及和教育是一个伴随水权制度建立与发展的全过程的工作，是水权管理的基础。由于水权管理面对社会各个阶层，因此，法制化管理和经济意识的普及是水权制度成功与否的一个重要因素。只有当所有的用水户，无论法人还是自然人，无论城市还是乡村，都对水资源的经济效益有正确的认识和评价，并懂得和自觉用法律维武器护自己的利益，用经济手段来获取自身利益的最大化，水权制度才有了最根本的支撑。
我国法制意识和经济意识最薄弱的地区在广大的乡村，而水资源的70%往往又是农业用水，因此也可以预见，水权制度的完善与发展必然也会在一定程度促进和推动我国法制化进程和经济变革。
